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序权利,另一边是具有无论付出多大代价都不可让与的某个
特殊程序权利。在法庭上,行政诉讼参与者具有与诉讼当事
人同等的一般程序权利,因为这些权利在第一个情况中是政
治权利。人民拥有这样的权利,通过运用为检验他们的实体
性权利而设计的某些程序,对于在剥夺他们具有的权利的任
何一个案件中的非正义因素都应当给予考虑并给予适当的掂
量。但是它并不自动地导致他们享有或不享有针对某个特殊
领域或机构的听证的权利。那依赖于大量因素,显然包括法
院在马修斯案中提到的那些因素。法院的错误不是在于考虑
了那些相关因素,而是在于提出了以下假定:假如保险金领
受者的给付被中止―假如那是对法院说明的正确解释― 他
遭受伤害的范围仅仅包括赤裸裸的伤害。保险金领受人一方
必须对道德风险伤害作出适当掂量,虽然其结果很可能仍然
倾向于否决一个充分的司法听证会。
在审理如马修斯案这样的案件中,因为摆在法院面前的
问题是原则的问题,它要求对是否实现了对道德伤害风险给
予前后一致评估的权利予以裁决,所以它是一个判决的适当
性问题,法院简单地交由代理机构去判决那个问题将是错的,
虽然以专家知识为由,这个问题最关键的组成部分可以交由
代理机构去判决。这一点再一次使得马修斯案不同于布谢尔
案。在后面这个案件中,程序问题本身与有关普通政策判决
的其他问题结合在一起,与不明确的应得权利问题结合在一
起。把政策问题委托给政府而非法院的总体制度框架把程序
问题委托给了代理机构。在马修斯案中,存在着一个鲜明的
原则问题,假如法院没有信誓旦旦地声称它们的责任在于说
出什么是人民的根本权利,那么法院便无法推托那个问题。
不过,我们现在必须问的是,就行政代理机构和其他团
体来说,除了我们在本文中一直关注的主题― 实质性非正义
风险― 以外,是不是存在着支持昂贵程序的其他论证。在最
近出版的一部讨论宪法的重要论著中,劳伦斯* 特莱伯
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
(Laurence Tribe )区分了在马修斯案这样的案件中支持美国
宪法正当程序要求原则的两个不同理由。他说,从字面意义
上讲,这些要求可以被理解为刺激了程序的正当化,因为它
们提高了根本的实体性审判的精确性;或者从内在的本质意
义上讲,当政府以把一些人筛选出来的方式行事的时候,可
以理解为人民具有的独立于程序对最终结果可能产生的任何
影响的某种权利。依他的说法,后一个解释申明了两种权利:
被告知的权利和被告知何以如此的权利,这两项权利从
分析意义上讲区分于对一个不同结果提供保证的权利;相互
交换着的这些权利表达了这样一个墓本观念:作为一个人,
而不是作为一个物,至少应当就对有关事情的处置与其商议”
一因为当政府以把身份明确的某些个人筛选出来的方式―
这种方式很可能以对特定人的假定为前提―行事的时候,它
就得对亲自[向当事人]告知该决定而不是简单处理了事给
予特别关注。〔 12 〕
特莱伯注意到,与第二个解释相比,该法院的实际判决
似乎更符合他自己提出的有关正当程序要求的两个解释中的
第一个,他解释说,也许是因为该法院没有注意到这个区分。
这个分析具有无可辩驳的重要性。但是我们应当对“特
别关注”的所指对象给予一定关注。它无法表示为要求简单
地关注赤裸裸的伤害的某个或许被忽视的方面。因为虽然在
没有他们参与的情况下暗中作出判决时,人们大多会更加在
意不利判决,但这是任何适当的功利主义算法都能测出的那
种伤害,而不是以下决定的理由:是否应当举行听证会不应
当以这样的算法为根据。无论如何,值得怀疑的是,那种赤
裸裸的伤害在重要性上是否超过了给其他社会保险金领受者
带来的损失,或者超过了给其他联邦福利计划领受者带来的
损失,后者最终将承受昂贵的听证会费用。
所以,“特别关注”的事应当是某个道德伤害的事实或风
险,而不只是一类特殊的赤裸裸的伤害。但是这不可能仅仅
是实质性非正义的风险,因为那是受到程序要求的字面解释
关注的伤害。内在解释指出了道德伤害的一种不同形式。那
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
么它是什么呢?与人商议而非对其简单处置了事的说法,把
他们视为人而非物来对待的说法,在这里都是于事无补的,
因为这些说法一般属于政治理论。因为它没有说明暗中判决
的明确伤害何以不仅仅是赤裸裸的伤害,而关于处理办法即
把人视为人来对待的命题至多是论证的结论而不是前提。这
些说法没有一个指向以下事实:判决是有关特殊个体的判决,
而不是有关得到许多帮助的一大群人的判决。
我们必须去了解造成如此差异的原因。这些段落的惟一
观点是,针对极少数几个人的判决“很可能以对特定人的假
定为前提”。但是这一观点使我们回到了精确性问题。因为它
认为道德伤害取决于对有或没有特殊资格的判断,并且只要
判断错误,无需进一步论证,便可以视为道德伤害。
所以,想要确立区分于非精确性问题的道德伤害的相关
主题,还有更多的工作要做。也许特莱伯只是认为,宪法正
当程序要求是正当的,因为不精确的行政判决既造成了赤裸
裸的伤害,也造成了道德伤害,在那样的情况下,他的意思
是,不要求在正当程序的字面含义方面和内在本质方面作出
区分,而要求在字面含义的内部作出区分,要求关注保护一
种道德伤害的重要性,那种伤害超出了成本收益的功利主义
算法的范围。
不过我们的确至少有这样的直觉:程序诉讼中存在的问
题甚至比那种道德伤害问题更加严重。假定一个人因犯了我
们绝对肯定他犯下的罪而受到了惩罚,但是没有经过任何审
判。我们感到他遭受了不公正,不过这并不能导出以下结论:
这与他无辜而遭受有罪判决的风险有很大关系。因为我们肯
定那个风险实际上并不存在。毫无疑问,我们的非正义感与
这样一个观念相联系:在社会正式得出关于他们的某种结论
之前,人民必须被告知那些结论。但是这些结论必须是对他
们不利的事情。也许以下说法怎么强调都不会过分:它必须
是使他们的道德名誉受损的事情。约翰* 麦基(John Mackie )
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
曾经区分过道德的两种含义,这里我采用的是其广义的解释
〔’3 ]。那将说明公民权利剥夺法的法理和法规,也就是
说,那些法不符合宪法,因为它们是对被指定的个人或团体
之罪的立法裁决,而非司法裁决。
与实质性非正义的风险不同,什么道德伤害存在于这些
单方面的有罪判决之中但未影响到受到惩罚的个体仍然是一
个悬而未决的问题。这个问题很大,不宜在此讨论。不过布
谢尔案涉及的公路听证会显然不存在任何这样的道德伤害问
题。在判决社会保险金的案件中,或许存在着更多的争论余
地。不过那的确得依赖于基于或暗示了那种判决的理由。
第4 章非暴力反抗和核抗议
一
关于非暴力反抗的这个讨论稿原来是为在波恩举行的由
德国社会民主党组织的有关该主题的一次大会准备的。对于
大多数德国读者来说,这是一个新观念。他们知道,在英美
传统中,非暴力反抗已经得到了详尽的讨论。于是,我被要
求描述这个讨论在英美的情形。实际上,这个观念的历史在
这两个国家多少有所不同。美国经历了一系列漫长的政治分
裂,那些分裂使合法性两难变得特别尖锐。奴隶制是产生哲
学文献和国民争论的第一个焦点。南北战争之前,国会颁布
过《 逃亡奴隶法案》 ,它使北方人帮助逃亡奴隶躲避奴隶
追捕者的做法成为一项罪名;许多人违反了那个法案,因为
良知不允许他们去服从它。宗教教派产生了第二个且极其不
同的服从危机。例如,耶和华见证人教派禁止其信徒向国旗
敬礼,而许多州的法律要求在校学生以向美国国旗敬礼来开
始每一天。耶和华见证人教派拒绝服从这个法律导致了美国
宪法史上几个最重要的联邦最高法院判决,但是它们的法令
首先被理解并且判断为非暴力反抗的法令。
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
欧洲人肯定熟悉发生在美国的更晚近的反抗事件。享誉
世界的马丁* 路德* 金(Martin Luther King ; Jr 。 )领导了一
场反对种族隔离法的非暴力抵抗运动,那个法令曾经使奴隶
制度在南北战争结束一个世纪之后得以继续维持下去。这场
民权运�