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断。鲍威尔用下面对于大学选择其自身教育策略之在宪法意
义上受到保护的权利的宽泛陈述来开始他对于灵活的但是具
有种族意识的招生计划的辩护：
学术自由，尽管不是一项专门得到列举的宪法权利，长
期以来已经被看作宪法第一修正案的专门关注点。一个大学
就教育作出自己判断的自由包括了对其学生的选拔。法朗克
福特（F * e lix FranMurter ）法官概括为构成学术自由的“四
项根本自由”： “它是一种风气，大学的四项自由在那个风
气中得到流行，根据学院理由去决定谁来教、教什么、如何
教以及谁来学的自由。”
多样性是“令人信服的”目标，鲍威尔认为大学可以通
过灵活的（而非野蛮的）具有种族意识的政策来追求那个目
标。但是，假如一个法学院在实施“决定… …谁来学”权
利的过程中决定考虑以下事实，在对其所有名额都开放的竞
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
争中，假如申请人是犹太人，那么它便作为消极因素来考虑，
尽管不是作为被绝对淘汰因素来考虑，那将怎样呢？它或许
决定，正如他们目前的实际情形那样，犹太人在法学院班级
中形成了一个如此大的不成比例的部分，这对“多样性”、对
“观念的健全交流”是有害的。或者，假如某一天一所南方
医学院发现，根据种族中立标准，一个不成比例的黑人申请
人被招收了进来，它威胁到了它的学生的多样性，于是它决
定这不利于其教育过程，那又将怎样呢？正像把擅长音乐、
愿意在落后地区从事医疗事业作为有利于被录取的一个因素
一样，也许它将把白人出身作为有利于被录取的一个因素。
十一
投票表示支持戴维斯计划符合宪法的4 位法官本来不必
麻烦地区分把出身犹太人作为一个不利因素或出身白人作为
一个有利因素的这些灵活计划。这些计划无一可以被视为有
助于弥补“过去的社会歧视的后果”而获得辩护。相反，他
们会主张，既然这些计划是为了处于不利境况之中的种族成
员而提出的，那么这些成员过去是现在仍然是制度偏见的牺
牲品，所以，由于那个理由，这些计划必须接受“极其严格
的细致考查”，除非它们肯定地证明既是“必要的”又是令人
信服的，否则便决不放行。
在撰写其司法意见时，鲍威尔法官当然没有想到任何一
个这样的计划。他实际上不会把它们作为符合宪法的计划来
接受。但是，不同于另4 位法官，他无法前后一致地根据其
理由区分这些计划，既然我刚才描述的这些判断确切地包括
了有关“耻辱特征”的“主观”判断和“无标准”判断，他
便把它们作为不符合宪法原则来拒绝。
我认为，其意思是简单的。给原本从偏见中遭受苦难的
那些人带来进一步不利的某个一般种族划分与为了帮助他们
而设计的种族划分之间的差异在道德上是有意义的，并且这
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个差异无法被一个宪法前后一致地否认，该宪法并不完全排
斥对种族的使用。假如检验种族划分的正式标准否认了这些
差异，那么，当这个标准被应用的时候，这些差异仍然会重
现，因为（这些不太可能的假说表明）我们的正义感将坚持
某个区分。假如果真如此，那么无论怎样设计，该标准将不
是同一个标准，并且将不再是它应当是的标准。
我对鲍威尔意见之所以提出这些反驳，不单单是因为我
对他的论证表示异议，而且是因为我想要表明我之所以持有
以下主张的原因：他达成的妥协，虽然立即得到了流行，在
原则上仍然没有强大到足以为有关优待措施之连贯且持久的
宪法提供一个基础。当然，以后的案件将尝试把他的意见吸
收到一个更加普遍的解决方案之中去，因为它是与在著名的
贝基案中的联邦最高法院意见最接近的意见，还因为该法院
尝试适应而不是抛弃它自己的学说的早期历史是一种可靠实
践。但是鲍威尔意见存在着一些根本弱点，假如该法院要想
抵达一个前后连贯的立场，那么与感到欣慰的民众已取得的
认识相比，更多司法工作仍然有待于去完成。
第16 章如何理解民权法？
一
1976 年，当“炼钢工人诉韦伯”一案通过联邦法院起动
的时候，人们普遍认为，这个案件比有名的贝基案对优待措
施计划提出了更加重大的挑战。贝基案检讨了大学和职业学
院的优待措施计划。韦伯案则检讨了在产业培训计划中为黑
人提供有利条件的合法性，那些计划将直接使更多的黑人受
益，并有望对经济上的种族不平等产生积极影响。
在路易斯安那州格莱姆赛帝皇铝业公司车间工人中存在
着没人替黑人说话的严重问题。布赖恩* 韦伯（Brian Weber ）
是受雇于该工厂的白人。黑人原来几乎没有什么劳动技能，
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也难以受雇于熟练工种。帝皇公司同意其工会为技能性工种
建立一个培训计划，在职员工依资历深浅参加这个计划，也
即依照他们进厂前后参加这个计划，黑人工人与白人工人以
一比一形式参加培训，一直到在熟练工种方面的黑人数量达
到所有黑人熟练工人在格莱姆赛地区劳动力构成中的相同比
例。
韦伯申请了该计划，但是因资历不够而没有得到“白人”
岗位，尽管他比获得“黑人”岗位的申请人资历要深一些。
他于是起诉帝皇公司，其主张是，该计划使用了种族定额体
系，所以，按照1964 年民权法，它是非法的，该法案在第7
章第703 （ a ）项规定，雇主以下做法是非法的：
（ 1 ）由于某个体之种族、肤色、宗教、性别或国民出
身，没有雇佣，拒绝雇佣，或者解雇任何一个个体，或者就
其就业报酬、期限、条件或待遇歧视任何一个个体。
（ 2 ）由于某个体之种族、肤色、宗教、性别或国民出
身，以剥夺任何一个个体就业机会或者对其作为一个雇员的
地位产生不良影响的任何方式，限制、隔离、归类其工作申
请或就业申请。
5 位法官― 布伦南、马歇尔、怀特、斯图尔特和布莱克
曼― 主张，韦伯是错的，该条款并没有宣布帝皇计划为非法。
他们说，国会没有意图宣布这一类优待措施计划为非法，假
如法院像韦伯希望的那样解释该条款，那么将打击该条款的
“目的”。首席法官伯格和朗奎斯特法官表示了异议。另两位
法官鲍威尔和斯蒂文斯没有参与处理此案。
在贝基案中，鲍威尔主张戴维斯医学院招生计划违反了
美国宪法，因为它把一些固定名额单独拿出来只供给黑人申
请人。帝皇培训计划也把一些固定名额单独拿出来只供给黑
人申请人，但是它不可以被说成违反美国宪法。美国宪法平
等保护条款要求各州（因此也包括州立大学职业学院）把人
民作为平等者来对待，但是没有把这个要求强加给私人机构，
除非在这些私人机构所从事活动中包含着“国家行为”。联邦
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
最高法院认定，帝皇的自愿决定并不构成国家行为，因此该
案件不涉及任何宪法问题。所以，由韦伯提出的问题只是，
帝皇计划是否违反了民权法。
与该计划是否符合宪法相比，那似乎是一个不太重要的
问题。如果国会木赞成解释某个国会法规的某法院决定，那
么它总是可以通过改变该法规来推翻该决定。但是它无法推
翻解释宪法的决定。无论如何，在当前条件下，作为一个特
殊问题，就优待措施计划法规合法性的最高法院决定几乎像
宪法有效性决定一样是不可推翻的。以下情况似乎是不可能
的：至少只要那个问题在政治上保持像现在那样反复无常，
国会将通过立法要么明确宽恕要么明确禁止就业方面的优待
措施计划。所以，不管那个决定是什么，有关国会已经完成
的工作的法律后果的法院决定很可能仍然会维持一段时间。
韦伯案不是一个有待决定的简单案件。民权法第703 （ j ）
项明确规定，政府不得命令私人机构采纳优待措施计划。但
是帝皇公司计划不是由司法部或任何其他政府代理机构命令
的计划；它是公司和工会之间的协议。假如帝皇公司承认它
在过去对黑人有所歧视，那么这个案件将更加容易些。如果
它说过，它以前的招聘政策在某些方面存在着歧视，所以违
反了第7 章，并且如果那件事得到了证实，那么其优待措施
计划作为对于法院给予命令的自愿接受的补偿而获得正当
化。审理此案的法官说，帝皇公司在过去曾经违反第7 章是
“有争议的”。帝皇公司当然不承认它有过违反第7 章的事
情，�