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有许多迹象说明在世俗原则和教会原则之间,是曾经发生过斗争的,但寺院法几乎处处都得到胜利。在有些法国省分中,等级低于贵族的已婚妇女取得了罗马法律学所准许的处分财产的全部权力,这种地方法律后来有大部分就为
“拿破仑法典”所采纳;但是苏格兰法律的情况表明,切实顺从罗马法学专家的学理并不一定能使其的地位有所提高。不过对于已婚妇女最严厉的制度,或则是那些严格尊重“寺院法”的制度,或则是由于同欧洲文明接触较迟从未把他们的古制加以去除的制度。斯干的那维亚法律直到后来对于所有女性还是比较苛刻的,仍旧因为对妻的严峻而著名。英国普通法所规定的财产上的无能力,其严厉程度也并不稍逊,而英国普通法中绝大部分的基本原则,都是来自“寺院法学者”的法律学的。普通法中规定已婚妇女法律地位的那一部分,真可以使一英国人对作为本章主题的伟大制度有一个明白的概念。
我们只要回想一下纯粹英国普通法所赋与丈夫的各种特权,并回想一下,在普通法还没有经衡平法或制定法修正的部分中,在权利、义务和救济等各方面严格地坚持妻在法律上必须完全从属的见解,我们将对古代
“家父权”的运用和性质,获得一个鲜明的印象。最早的罗马法和最晚的罗马法之间,就在“父权下之子”这个主题上所存在着的距离,同普通法和衡平法院法律学就其分别对妻所作规定上存在的距离,可以视为完全相等。
如果我们看不到监护在两种形式上的真正来源,而就这些论题采用了普通用语,则我们必然会以为,
“妇女的保佐”果然是古代法律制度把停止权利的拟制推进到一个过分极端的例子,而古代法律制度为“男性孤儿监护”(Guardianship
of Male Orphans)所设的规定则是恰恰方向相反的一种错误的例证。所有这类制度都规定在绝早的时期就终止男性的保佐。根据可以作为其典型的古代罗马法的规定,因“父”或“祖父”死亡而免除“家父权”的家子,应仍处在监护之下,一般讲到他十五岁的时候为止;但一到这个时候,他就能立刻完全享有人格和财产独立之权。因此,未成年的期间,是不合理地短促,正像妇女无权力的持续期间是荒谬地长久一样。但是,事实上,在造成这两种监护原来形式的情况中,既没有过分,也没有不足的成分。在这两者之中,不论是哪一种都丝毫没有考虑对公或对私的便利。男性孤儿的监护原只是为了庇护他们到解事的年龄,正像妇女的保佐,目的是在保护女性使不受其本身柔弱所造成的害处。父的死亡所以能使子免除家族束缚,其理由是为了子已有能力成为一个新的宗族首领和一个新“家父权”的始创者;这类能力是妇女所没有的,所以她就永远不能被解放。因此“男性孤儿监护”是一种手段,用以保持从属于“父”家族的假象,到假定儿童能自成为父的时候为止。这就是把“家父权”延长到体力刚刚达到壮年时为止。因为严格的理论要求它应该作出这样的规定,直到青春期终了为止。但是,它既然并不要求把受监护的孤儿一直监护到智力成熟或适宜于处理事务的年龄,那就不能达到一般便利的目的;而这一层似乎是罗马人在其社会进步的很早阶段就已经发觉的了。罗马立法中最早的纪念碑之一是雷多利亚或柏雷多利亚法(Lex
Letoria or Pletoria),它就把所有成年的和有完全权利的自由男性放在一种新型监护人称为保佐人(Curatores)的暂时管束之下,取得保佐人的认可是一切行为或契约有效的必要条件。
青年人年龄达到二十六岁,是这个制定法所规定的监督的限期;罗马法中所用的
“成年”或“未成年”这些名词,是专对二十五岁的年龄而言的。在现代法律学中,未成年或受监护已经几乎一致地被用为专门保护在体力上和智力上未成熟的少年人。在达到解事年龄时,未成年或受监护便自然终止了。但罗马人对于体力幼弱的保护和对于智力幼稚的保护,分成在理论上和在形式上完全不同的两种制度。有关这两种制度的观念,在近代的对监护的观念中已合而为一。
“人法”中还有另外一章,现在有加以引述的必要。在成熟的法律学的各种制度中用以规定奴隶主和奴隶关系的法律规定,并没有很明显的迹象可以表明这种原始状态是古代社会所共有的。但是这种例外是有理由的。在“奴隶制度”中似乎始终有一些使人类为之震惊或困惑的东西,不论人类是如何的不习惯于回忆,不论人类道德天性的教养是进步得如何微少。古代共产体几乎是下意识地都要体验到良心谴责,其结果往往会采用一些想象的原则为奴隶制度作辩护,或至少是作理性上的辩护的可能根据。在他们历史的初期,希腊人解释这个制度的根据是因为某种民族智力低劣,从而天然地适合于这种奴役状态。罗马人用了同样独特的精神,认为它是战胜者和战败者之间一种假定的合意,前者要求敌人永久为其服役;而后者以获得他在法律上已经丧失的生命来作为交换。这些理论不但不充分,并且也显然同它所想说明的实际情况不符。但这些理论在某些方面还有着巨大的影响。它们使“奴隶主”心安理得。它们永久保存了并且也许加深了“奴隶”的低下地位。它们自然有助于隐蔽奴隶同家族制度其他方面原来所有的关系。这种关系虽不明显,但在原始法律的许多部分中,特别是在典型的制度——即古罗马的制度中,还是不经意地被表现出来的。
在美国,曾花了很多力量从事于研究早期社会中“奴隶”是否被认为“家族”中一个成员的问题。有这样一种看法,认为答案必然是正面的。从古代法和许多原始历史所提供的证据中,很明显,“奴隶”在某种条件下,是可以成为“奴隶主”的“继承人”或“概括继承人”(Universal
Successor)的,这样重要的权力,像我将在“继承”这一章中加以说明的,意味着“家族”的管理和代理在某种特殊情况下是可能遗传给奴仆的。但在美国的论点中似乎有着这样的一个假定,即如果我们承认“奴�