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堤褰哟ブ猓坏谑导视τ蒙先绮患尤魏涡稳荽剩暮宀唤鼋霭ㄊ堤迩苛簦鞘堤迩苛艏由狭艘盐锛Ａ粑约核械囊庀颉Ｈ岣孀拍岵级衔飧霰淅豢赡苡幸桓隼吩ㄔ础Ｋ赋觯蘼淼摹肮笞濉笔忻裨诟冻雒遄饨鸲晌蟛糠止擦斓氐牡枧┦保诠怕蘼矸ǖ募庵校侵皇钦加腥耍堑笔笔且恍┮馔急３炙堑耐恋囟咕芤磺型饫凑叩恼加腥恕Ｆ涫担撬岢龅那肭螅负鹾妥罱谟⒐伞敖袒帷蓖恋氐某凶馊怂岢龅那肭笸耆嗤Ｋ浅腥显诶砺凵纤鞘枪业娜我獾枧╰enants－at－will），但又认为时间和安全的享有使他们的持有成熟而成为一种所有权，如果为了要重行分配领地而排斥他们，那是不公正的。这种请求和“贵族”租地的联想永远影响着“占有”的意义。同时，佃农如果被排斥了或受到了扰乱的威胁时，他们所能利用的唯一法律救济，是“占有禁令”（Possessory
Interdicts ），这是罗马法中的简易诉讼程序，是“裁判官”为了要保护他们而明白制定的，或者，根据另外一种理论，是在较早时代用以临时保持占有以待法律权利问题的最后解决。因此，不难了解，凡是作为自己所有而占有财产的人，就有权要求“禁令”，并且通过一种高度人为的辩诉制度，使“禁令”程序能用以处理一个争执占有的冲突请求。接着就开始了一种运动，而这种运动正象约翰奥斯丁先生所指出的，在英国法律中恰恰重复地发生。财产所有人（domini）宁愿采用形式比较简单方法比较迅速的“禁令”，以代替手续程序迟滞而复杂的“物权诉讼”（Real
Action），并且为了能利用这种占有救济，财产所有人竟借助于假定是包括在其所有权之中的占有。容许不是真正的“占有人”而是“所有人”的人们能自由利用占有救济以证实其权利，在起初虽可能是一种恩赐，但最后使英国和罗马法律学发生了严重退化的效果。罗马法，在“占有”问题上发生了各种复杂难解之处，使它为人们所不信任，而英国法，在适用于回复不动产的诉讼陷入了最无希望的混乱状态后，终于不得不用一种果断的救济办法来把全部混乱一扫而光。近三十年来英国在实质上已把物权诉讼加以废除，没有人怀疑，这是一件公认的好事，但是对于法律学的调和有敏感的人们仍将慨歎地认为，这样我们不但没有澄清、改进和简化真正的所有权诉讼，反而牺牲了这些所有权诉讼而让位于占有的勒迁之诉（possessory action of ejectment），这样使我们的全部土地回复制度完全建筑在一个法律拟制上。
法院也用区分“法律”和“衡平”的方法来有力地帮助形成和改变有关财产所有权的各种概念，法律和衡平间的区分在最初出现时通常表现为管辖权上的区分。在英国，可以衡平的财产只是受“衡平法院”管辖的财产。在罗马，“裁判官告令”采用新的原则时，在外表上往往是用允许在某种情况下可以提出一种特殊诉讼或一种特殊抗辩的形式；因此，罗马法上的可衡平财产（property
in bonis）是以“告令”为根据的完全由救济方法保护的财产。保全衡平权利、使不因法律所有人的请求而废止的机构，在两种制度中似乎略有不同。在我们的制度中，它们的独立性靠“衡平法院”的“禁状”而保全。在罗马制度中，既然“法律”和“衡平”还没有巩固，并且由同一法院执行，就不需要“禁状”，只须“高级官吏”简单地拒绝把“市民法所有人”能凭而获得在衡平法上属于别人的财产的那些诉讼和抗辩给与他们即可。但两个制度在实际的执行上，是几乎相同的。它们都用了不同的手续程序，以一种暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部法律所承认。用了这种方法，罗马“裁判官”以一种即时的财产权给与因仅仅送达而取得“要式交易物”的人，不必等待“取得时效”的成熟。同样，他及时承认最初仅作为一个“受托人”或受寄人的抵押权人，以及“永佃人”（Emphyteuta
）或偿付一定永久佃租的佃农，有所有权。和这个发展过程相平行，英国衡平法院为“抵押人”、为“信托受益人”（Cestui que Trust）为享有特种授产的已婚妇女，以及为还没有获得一种完全法律所有权的“买受人”，创设一种特殊的所有权。在这一切事例中，显然是新的所有权形式被承认了并保存了。但是，在英国和罗马，“财产”间接地受到衡平影响的，真不下千百种之多。衡平的著者利用他们手中掌握的有力工具，向法律学的各个角落里推进，他们必然地要遇到、触及并且多少在实质上改变财产法律。在前面我谈到某些古代法律特点和方法曾有力地影响着所有权的历史时，我的意见应被理解为，它们的最大影响是在把改进的暗示和提示注入到衡平制度制造者所呼吸的精神空气中。
但是要描述“衡平法”对“所有权”发生的全部影响，就必须把它的历史一直写到我们现在为止。我所以提到它，主要因为有几位可尊敬的当代著者曾以为：从罗马人把“衡平”财产从“法律”财产中分离开来这件事情中，我们获得了使中世纪法律对于“所有权”持有的概念显然有别于罗马帝国法律所持有概念的线索。封建时代概念的主要特点，是它承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权。有人认为这种双重所有权非常象罗马人把财产权概括地区分为公民的或法律的，以及（用一个后来的名词）有使用权的（Bonitarian）或可衡平的。该雅士也把完全所有权分裂为两个部分作为罗马法律的一个特点，与其他民族所熟悉的完全或自主财产所有权成为明白的对比。诚然，查斯丁尼安把完全所有权重新合而为一，但蛮族在这样许多世纪中所接触到的是西罗马帝国经过部分改革的制度而不是查斯丁尼安的法律学。当蛮族居留在帝国的边缘上时，很可能他们学到了这种分划，后来便产生了显著的后果。我们虽然同意这种理论，但无论如何必须承认，在各种蛮族习惯中所含有的罗马法因素到现在为止，还研究得很不完全。所有解释封建制度的各种错误的或不充分的理论，在它们相互之间有一点类似的倾向，就是忽略了包含在封建制度结构中的这种特殊要素。在这个国家中为一般人所追随的前辈研究者，都特别着重封建制度逐渐从长成到成熟这个混乱期间内的各种情况；后来，在已经存在的那些错误中又加添了一个新的错误的来源，这就是民族骄傲，它使日耳曼的著者过分夸大其祖先早在他们来到罗马世界之前就已建立起了的社会组织的完整性。有一二位英国研究者虽能从正确的方向来寻求封建制度的基础，但他们的考察仍旧没有得到任何可以令人满意的结果，这或者是由于他们过于专心地从查斯丁尼安的编纂中寻求类比，或者由于他们把注意力局限于现在被发现附在现存的蛮族法典上的罗马法纲要上。但是，如果罗马法律学的确对蛮族社会有任何影响，则绝大部分影响的产生应该在查斯丁尼安立法以前，也就是这些纲要着手编辑之前。我认为，在蛮族惯例这个瘦削的骨骼上被以肌肉的，不是经过改革的和经过提炼的查斯丁尼安法律学，而是流行在西罗马帝国的以及东罗马帝国民法大全所没有能代替的未经整理的体系。变更的发生，应该被限定在日耳曼部落作为征服者而占有罗马领土的任何部分之前，因此，也就是远在日耳曼君主为供罗马臣民之用下令起草罗马法辑要之前。凡是能体会到古代法律和发达的法律之间的差别的每一个人，都会感觉到有这类假定的必要。遗存的蛮族法律虽然是粗糙的，但从它们纯粹源自蛮族的理论来看，还不是太粗糙的；我们也没有理由认为我们在文字记录中所看到的，已超过了当时在胜利部落的成员自己中间所实行的各种规定。如果我们能有办法使我们相信在蛮族制度中已经存在着已贬低了价值的罗马法的大量成分，则我们就有可能解除一个严重的困难。征服者的日耳曼法律和其臣民的罗马法律恐不可能合并起来，如果在这两种法律相互之间不具有比精炼法律学和蛮族习惯中间通常有的更多的亲和力的话。很可能，蛮族的法典在表面上虽然很古，却只是真正原始的惯例和半省略的罗马规定的一种混合物，正是这种外国原素使它们和罗马法律学能合并起来，而当时的罗马法律学其精致程度也已稍逊于西罗马帝国诸皇帝治下所获得的了。
虽然这一切都应该承认，但是却有几种理由使封建形式的所有权不象是罗马的双重所有权所直接提示的。法律上的财产权和衡平的财产权之间的区别，看起来很微妙，极少可能为蛮族所理解；更有进者，除非“法院”已经正常进行工作，这是很难被人懂得的。但反对这理论的最强有力的理由是，在罗马法中存在一种形式的财产权——这的确是“衡平”的一种产物——可以用来非常简单地说明从一套思想转变到另一套思想的过渡。这种财产权就是“永佃权”（Emphyteusis），虽然关于它把封建所有权介绍到世界上来时所作出的确切助力，我们知道得很少，但中世纪的“封地”就常常是建筑在这上面的。“永佃权”虽在当时也许还没有以它的这个希腊名称为人所知道，但却的确标志着最后引导到封建主义的一种思潮中的一个阶段。在罗马史中，第一次提到大地产，是在我们研究到罗马的贵族财产时，其规模之大绝非一个“家父”连同其子嗣和奴隶全家所能耕种的。这些大财产的所有人似乎完全不知道有自由佃农耕种的制度。他们的大地产（lati eundia）一般都是由奴�