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在30日内提起诉讼,这是诉前保全制度中的及时起诉原则。在非涉外诉讼
中,当事人及时起诉的期限为15日,与之相比,涉外诉讼中是由及时外因素
决定的。但是,即便如此,债权人仍应及早地提起诉讼或申请涉外仲裁,以
使其合法权益得到最大限度的保护。根据 《民事诉法》第252条的规定,申
请人逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
3、人民法院裁定准许诉前财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院
应当解除财产保全。这里所说的担保,一般而言,主要有现金担保,达到了
采取保全措施的目的,就应当解除财产保全。这同非涉外案件中的财产保全
有别,在非涉外诉讼中,人民法院并不责令被申请人提供担保,而是责令申
请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。
4、采取财产保全的同时,人民法院决定实施保全的财产需要监督的,则
应当通知有关单位负责监督,以保证该项财产不被人转移、侵占或者毁损。
接到人民法院通知,有义务进行监督的单位,不得推托拒绝、敷衍塞责。在
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监督过程中支付的费用,由被申请人负担。在非涉外诉讼的财产保全中,则
不存在保全监督的问题。涉外诉讼中的保全监督,应由人民法院依职权视实
际需要主动进行,一般不必由债权人再次申请,但债权人应当尽可能地向法
院反映有必要实施保全监督的情况和信息。
5、申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
申请财产保全,是债权人的一项重要权利,目的在于确保自己的债权得到切
实的维护和实现。但债权的实现必须以不损害他人的权利为前提,而且必须
有实体法上的客观依据,否则就构成财产保全申请权的滥用,因滥用权利而
给他人造成的损失,应当由申请人负责赔偿。因此,债权人在申请财产保全
时,必须注意:其一,申请财产保全的标的物必须属于被申请人所有或由被
申请人管理与控制。否则,就会发生标的物惜位的现象,而将其他第三人的
财产当作被申请人的财产申请保全,这就必然会对第三人的合法权益造成损
害。其二,必须要有胜诉可能,具有权利保护的实体法资格,否则,不仅要
受到败诉后果,而且要对因采取财产保全不当所造成的损失承担赔偿责任。
这就要求诉讼保全申请人,在向人民法院或仲裁机构提出财产保全申请时,
进行适当的可行性论证,通过律师等精通法律的法律工作者对财产保全的成
功率进行必不可少的预测。但这并不意味着申请人因此而缩手缩脚,犹豫不
决,以致于丧失良机,使自身的合法权益得不到有效的保护。
涉外诉讼保全是人民法院审理涉外民事、经济纠纷案件时所采取的一项
强制措施。这项制度不仅涉及国内法,而且同对外关系息息相关。人民法院
在采取此项强制措施时,不仅要严格按照法律规定及其他有关规定办事,而
且必须遵守国际条约,尊重国际惯例。1986年1月31日最高人民法院审判
委员会通过的《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》,就海事请求权和可扣押
船舶的范围,申请扣押船舶的程序、送达与执行、扣船费用等问题,都作了
明确而具体的规定,人民法院在采取财产保全措施时,必须予以严格执行。
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司法协助
从最广泛的意义上看,司法协助是指一国内的不同法院之间或不同国家
的法院之间,根据国内有关法律的规定,或者根据本国缔结或参加的国际条
约或互惠原则,彼此相互协助,代为完成一定的诉讼行为。据此定义,从主
体上讲,司法协助既可指国内司法协助,也可指涉外司法协助;从内容上讲,
司法协助既包括委托调查证据,代为送达司法文书等一般诉讼行为上的相互
协助,也包括委托执行生效的法律文书。以上所述的内容,共同构成了我国
民事诉讼上的司法协助制度。但在债权债务关系发生冲突的民事、经济案件
中,同债权人讨债相关的,仅是有关委托执行上的司法协助。这种委托执行
上的司法协助,既存在于国内民事诉讼的执行阶段,也存在于涉外民事诉讼
的执行阶段。由于两类民事诉讼的性质有所差异,相应地在委托执行司法协
助的内容、程序等事项上,也就呈现出不同的特点。为了帮助债权人有效地
利用此项程序制度,及时、充分地实现自己的债权,以下就以《民事诉讼法》
的相关规定为依据。分别展开论述,并指出债权人在此项诉讼制度的实现过
程中所应当注意的若干问题。
(一)国内民事诉讼中的委托执行
《民事诉讼法》第210条规定:“被执行人或者执行的财产在外地的,
可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件之日起 15
日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令
受委托人民法院执行。”这一条文明确而具体地规定了民事诉讼中的委托执
行制度。一般他说,执行管辖制度从原则上要求只有具有执行管辖权的人民
法院,才可以针对有关法律文书从事执行活动。换而言之,法律文书中的权
利人,只有向执行管辖的人民法院提出执行申请,才能被有关人民法院接受,
从而开始执行程序。 《民事诉讼法》第207条对此作了明确规定:“发生法
律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人
民法院执行。”法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所
地或者被执行的财产所在地人民法院执行。但是,就本条的前款规定而言,
被执行人或被执行的财产有时并不在有执行权的人民法院,而在其他辖区的
人民法院管辖范围内,这样就产生了执行工作上的不便,因而委托执行就有
了相当的必要性。在这个方面,有以下几个问题值得注意。
1、委托执行的前提。根据《民事诉讼法》第210条的规定,委托执行以
被执行人或者执行的财产不在执行法院的辖区为前提条件,否则,就没有委
托执行的必要。
2、委托执行必须向被执行人所在地的基层人民法院提出,或者向被执行
财产所在地的基层人民法院提出。财产所在地或者执行人所在地的基层人民
法院的管辖区域范围,是受委托人民法院接受委托的法律依据。否则,该人
民法院就不会产生接受委托的权利与义务。
3、委托执行所依据的法律文书仅限于两种:一是发生法律效力的民事判
决、裁定。除此而外的其他法律文书,因其执行管辖权和委托执行管辖权重
合,故不存在委托执行问题。
4、委托执行只能由人民法院进行,当事人不得直接向受委托人民法院申
请执行。换而言之,除移送执行外,人民法院的委托执行仍然依赖于当事人
的申请执行。否则,人民法院的委托执行即失去了依据。
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5、符合委托执行条件的,人民法院不仅可以委托当地人民法院代为执
行,债权人并且可以申请人民法院直接到被执行人、被执行财产所在地执行。
直接到当地执行的,负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行。
当地人民法院应当根据要求协助执行。
6、委托执行的具体程序。委托人民法院提请委托执行时,应当出具委托
函和生效的法律文书(副本)。委托函应当提出明确的执行要求。受委托的
人民法院接到委托函后,无权对委托执行的生效法律文书进行实体审查,而
应形式审查后,在执行过程中,如果发现赖以执行的法律文书有错误,受委
托人民法院应当及时向委托人民法院反映。但在委托人民法院作出决定前,
仍应继续执行,而不得任意停止。
7、受委托人民法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托人民法院的
要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的,应当征得申
请执行人 (债权人)的同意,并将变更情况及时告知委托人民法院、受委托
人民法院。遇有需要中止或者终结执行的情形,及时函告委托人民法院,由
委托人民法院作出裁定,在此期间,可暂缓执行。受委托人民法院不得自行
裁定中止或者终结执行。
8、委托执行中,案外人对执行标的提出异议的,受委托人民法院应当函
告委托人民法院,由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此
期间,暂缓执行。
9、受委托人民法院执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法
院;在30日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。
10、受委托人民法院自收到委托函件之日起15日内不执行的,委托人民
法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。受
委托人民法院的上一级人民法院在接到委托人民法院指令执行的请求后,应
当在5日内书面指令受委托人民法院执行,并将这一情况及时告知委托人民
法院。受委托人民法院在接到上一级人民法院的书面指令后,应当立即执行,
并将执行情况报告上一级人民法院和委托人民法院。
(二)涉外案件中的委托�