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第五个也即最后一个原则是,在一立宪政府里,最终的权力不能留给立法机构、甚或最高法庭,它们仅仅是宪法的最高司法解释者。最终的权力是由三个权力分支(即立法、司法、行政之三权分立——译者注)所共同掌握的,这三个权力分支处在一种恰当指定的相互关系之中,每一个权力分支都对人民负责。现在,人们应当承认,选民的绝大多数在长期趋势中最终可以使宪法符合其政治意志。这仅仅是一个关于政治权力本身的事实。不可能绕开这个事实,甚至不可能绕开那些试图永久性地固定基本民主保障的防御性条款。任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲,用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法与基本法的理念总是通过最合乎理性的政治正义观念来确定的,而不是由实际政治过程的结果所确定的。现在,我转向下面(第六节之四)所提出的问题。
2.因此,立宪民主是双重性的:它既把选举权力与普通权力区别开来,也把人民的较高法律与立法机构的普通权力区别开来。国会的至上权力被否定。
最高法庭适合于这种双重性的立宪民主理念——即一种保护较高法律之制度设置的理念。通过运用公共理性,法庭将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀,或者更有可能遭受的组织化的和占据优势地位的狭隘利益的腐蚀,这种狭隘的利益善于投机取巧。假如法庭能发挥这种作用并有效运作,那么,说它直截了当地反民主是不对的。就普遍法而言,它确实是反大多数人原则的,因为具有司法审查[制度」的法庭可以认为,这种法律是违宪的。但尽管如此,人民的较高权威组织仍然支持它。当法庭的各种决定在合乎理性的意义上符合宪法本身、符合宪法的修正条款以及符合在政治上目前授权的宪法解释时。就较高法律而论,法庭并不反对大多数人原则。
试假设,我们一致同意,我们宪法史上三个最富有革新意义的时期分别为宪法创建、宪法重建和新政时期。在这里,重要的是所有这三个时期都依赖于、且仅仅依赖于公共理性的政治价值。宪法及其修正过程、力图消除奴隶制的祸因的重建修正案,和现代积极分子所谓的新政福利国家,似乎都适合于这一描述,尽管人们要了解这一点尚需假以时日。然则,如果我们认为这一描述正确,并把法庭看作是较高法律的最高司法解释者——虽然它不是较高法律实体的最终解释者,那么关键就在于,公共理性的政治价值给法庭提供了解释的基础。政治正义观念包括较高法律述及的根本性问题,并阐明了那些可以借之决定这些根本性问题的政治价值。
当然,有些人会说,与权利法案根本无干的国会最高机构高于我们的双重政体。它给这种双重图式中较高法律所力图确保的那些政治价值提供了更为坚定的支持。一方面,某些人可能会认为,由宪法确立基本权利的条款项目更好,就像德国宪法所做的那样。德国宪法把这些权利置于修正的范围之外,甚至不允许人民和德国的最高法庭对之作出修正,而强化这些权利则可能被说成是不民主。宪法确立具有这样的结果。如果依据合乎理性的政治正义观念来判断这些政体,它们可能要优于双重政体,在后者中,基本问题是通过我们之为人民的较高法律来加以解决的。
应该强调指出,政治自由主义本身并不申认或否认这些要求中的任何一种要求,所以我无须讨论这些要求。在此,我们的观点仅仅是,不管如何解决这些问题,政治正义观念的内容都包括了公共理性的价值,而正是诉求于这些公共理性价值,我们才能判断这三种政体的优点。
3。现在,我们转向第二点:法庭的作用不仅是辩护性的,而且通过发挥其作为制度范例的作用,还应对公共理性发挥恰当而持续的影响。这首先意味着,公共理性是法庭履行的惟一理性。它是惟一可在其面上体现理性创造的政府分支,而且是理性惟一的创造表现物。当宪法根本和基本正义发生危机,公民和立法者都可以合情合理地投他们较具完备性观点的一票;他们无须通过公共理性来证明为什么要这样投票,或者为什么在他们整个决定过程中,他们的投票使其理由符合于并适合于一种连贯的立宪观点的正当合理性。法官的作用仅仅是发挥这种政治作用,并在发挥这种政治作用时,除了政治理由和政治价值之外,再无任何其他的理由和价值。除此之外,他们还将按照据他们认为是宪法之案例、实践、和传统,以及在宪法上具有重大意义的历史文本所要求的去做。
说最高法庭是公共理性的范例,也意味着努力开创和表达他们所能提出的合乎理性的意见——即他们所能开创和表达的最佳宪法解释——乃是法官的一项任务(当然是运用他们有关宪法和宪法法则所必备的知识)。在这里,所谓最佳解释,乃是一种最适宜于这些宪法材料之相关内容的解释,也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时,我们可以期待法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或隐含地求助于这些政治价值,比如说,在保证宗教信仰自由或法律的平等保护之权利法案中。在此,法庭的作用乃是理性之公共性的一部分,也是公共理性之广泛作用或教育作用的一个方面。
诚然,法官们不能求助于他们自己的个人道德,也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样,他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反,他们必须诉求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值,一如公民义务所要求的那样,他们真诚地相信,我们可以合乎理性地期待所有理性而合理的公民都认可这些价值。
但是,诚如我所说过的(第四节之五),公共理性的理念并不意味着法官能够在有关宪法理解的细节上达到相互一致,一如公民之间对此类问题的判断难以达成一致一样。然而,他们必定是、且看起来也是在按照被他们视为政治观念之相关部分、或他们真诚相信可以给予一般辩护的观念来解释同一部宪法的。法庭作为宪法之最高司法解释者的作用,假设了法官们禀有政治观念,而且他们有关宪法根本的观点使他们多少相同地认定基本自由的主要范围。在这些情况下,至少法庭的决定可以成功地解决最具根本性的政治问题。
4.最后,法庭作为公共理性之最高范例的作用还有第三个方面:即在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这一作用的。当法庭以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时,它便发挥了这种作用,而当它未能如此时(我们的法庭常常如此),它便成了政治争议的中心,而解决这些政治争议的手段则是政治价值。
宪法并不是法庭所说的那样。相反,它是人民通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达的那个样子。对宪法的特殊理解可能是法庭经由各种修正处理过的,或者是经过一种广泛而持久的大多数表决所形成的,如同新政时期的情况那样。这便提出了一个问题:法庭是否必须要把废除第一修正案、且使某一特殊宗教成为国教并由此导致各种废除以往修正案之后果的修正案,或者一次想要废除第十四修正案及其对法律的平等保护的修正案,作为一次有效的修正来加以接受?如我前面讲过的那样,那种认为假如人们依照宪法而行动,则这类修正就有效的说法,乃是一种陈词滥调。但是,如果一个修正案是通过宪法第五条款的程序来制定的,这一点就足以使之成为有效的吗?法庭或执行机构又有何理由(假定这一修正案胜过其否决案),将满足这一条件的修正案看作是有效的呢?
让我们考虑下述理由:一次修正并非只是一次改变。修正的理念之一,是为了使基本宪法价值适应于不断改变的政治环境和社会环境;或者说,是为了使合并后的宪法对这些价值有一种更广阔更具包容性的理解。「美国宪法」与内战相关的三次修正都是如此,如同十九世纪的修正案允许妇女有投票权一样,平等权利修正案也试图作出同样的修改。在首次奠基性的宪法确立中,《独立宣言》和宪法中的平等理念跟受压迫种族的私人奴隶现状之间形成尖锐对立,还有财产所有权对投票选择权的限制,妇女的选举权也被完全否认。历史地看,这些修正使宪法更符合其原初允诺。另一种宪法修正案的理念认为,应使基本制度逐步消除其各种随宪法实践的深入而渐渐暴露出来的缺陷。因此,除第十八次宪法修正之外,其他多次宪法修正或关涉到政府的制度设计,如第二十二次宪法修正案只允许总统行使两项权力;或关涉某些基本政策问题,如第十六次宪法修正案授予国会以征收收入税的权力。这些一直都是宪法修正的作用所在。
这样,法庭就会说,废除第一修正案并以与之相反的法案来代替之的做法,在根本上与世界最古老民主政体的立宪传统相矛盾。因此,这种修正是无效的。难道这意味着人权法案和其他修正案已经确立完成了么?是的,它们是在为漫长的历史实践所证实的意义上被确立起来的。它们可能要以上面提及的那些方式来加以修正,但这决非简单地废除和修正。如果发生这种情况,那它可能是宪法的崩溃,或者可能是一种确切意义上的革命,而不是对宪法的一种有效修正。�