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布兰蒂斯对怀特尼案件所持的相同看法则是另一回事。按照翰德对马斯案件的看法,该案件的处理是〔宪法」学说发展史上值得记忆的一步。早在这种看法之前,布兰蒂斯就陈述过,自由言论的权利、教育的权利和机会的权利都是受宪法第一修正案保护的“基本权利”。但即使这些权利是基本的,它们也不是绝对的,行使这些权利得受限制:“为了保护国家免遭破坏或免受严重伤害——政治的、经济的或道德的伤害,提出这种特殊的限制就是必要的。”然后,他开始谈到有关明显而现存的危险规则的盛克案,力图更准确地确定该案件所运用的这一标准。这就是,当我们说一种危险已经很明显时,它到多远才可能是或已经是现存的危险?要证明一种对自由言论的限制正当合法,需要犯何种程度上罪恶?
布兰蒂斯见解的力量,在于他认识到了自由政治言论在民主政体中的作用和他在这种作用与下列要求——即这种危险必须是即将发生的,而不只是可能会在未来某一时刻发生的——之间所建立起来的那种联系。该理念是,这一犯罪应该是“如此临近发生的,以至于在我们有机会对之进行充分讨论之前,它就可能会发生。如果我们还有时间通过讨论去揭示。通过教育过程来避免这种犯罪的虚假性与虚谬性的话,那么我们可以运用的补救方式,就是允许人们有更多的自由言论,而不是以强制来让人们保持沉默。惟有紧急情况才可以证明压制的正当合理性,如果权威要与自由保持和谐,这必须成为规则。”接着,他在谈到辩护性主张(而非煽动)时又说:“言论有可能导致某种暴力或财产破坏的结果,这一事实并不足以证明压制言论是正当合理的。它还必须是有严重伤害国家之可能的言论「才可压制之」。用来防止人们犯罪的方式通常是教育和惩罚违法行为,而不是剥夺人们的自由言论和自由集会的权利。”最后,在反对以多数人意见为准的理由时,布兰蒂斯总结道:“我不能同意法庭提出的如下意见:即认为——通过一种政治集会所形成的、拥护通过大众行动在必然却又遥远的将来之某一时刻进行一场无产阶级革命,这不属于「宪法」第十四修正案所要保护的权利之列。”很明显,所有这些看法以及许多其他看法,都是在确定如同运用这种明显而现存的危险规则之标准方面的一种进步。
然则,在登尼斯案件上,法庭却为了将此规则弱化为一种保护自由政治言论的标准,而用这种方式来解释该规则。因为在这里,法庭采用了翰德对该规则的系统阐释:即“在每一件案例中,「法庭」都必须搞清楚,这种‘罪行’的严重性是否可以为其「导致破坏的]不可能性所抵消,以证明下述判决的正当合理:即只要该自由言论肯定可以避免产生危险,则该自由言论就是正当的。”用这一方式来表达这一规则,并不要求这种犯罪迫在眉睫。但即便这种犯罪「的后果」是很遥远的,我们也有足够的理由认为,它是极为可能的,甚至是完全可能的。于是,这一规则就像一种适合于宪法学说之决策理论的格言一般,它通过将那种使社会利益的净量最大化,或使社会价值的最终平衡最优化所必需的因素,来证明所有决定的正当合理。假定这一背景概念是既定的,那么,要求这一危险在任何严格意义上都是即将产生「严重后果的」,似乎就是一种不合理的做法。这是因为,将社会利益的净剩总量(或社会价值的最终平衡)最大化的原则,不允许我们对即将发生的后果的重视,超过我们对不可能性和未来利益价值的允许限度的重视。自由政治言论被当作一种手段来予以估价,而接任何其他的标准来看,它本身又被作为一种目的未予以估价。因此,布兰蒂斯的这一理念——即认为,这种危险之所以必须是即将发生的,是因为自由言论是得到宪法允许的保护人们免于未来危险的一种方式——可能在许多情况下是不合理的,有时候甚至是自毁性的。要使他对自由言论的解释让人信服,尚需作进一步的精心阐述。这是因为,这种明显而现存的危险规则源自一种不同于他所力图发展的宪法学说的观点。他所需要做的,是更为严格地具体规定那种可以证明对自由政治言论的此类限制是正当合理的境况。布兰蒂斯谈到,要保护“国家免于破坏”,“免于严重伤害——政治的、经济的和道德的伤害。”这些短语太笼统,所囊括的根据太抽象。让我们看看,怎样才能进一步精心论证布兰蒂斯的观点,使之符合自由的优先性「原则」。
根本在于,要认识到我将称之为“一种必要的宪法危机”与一种紧急情况之间的区别。在紧急情况下,有一种现存的或可预见的严重伤害(政治的、经济的和道德的伤害)国家甚至是毁灭国家的威胁。比如说,国家处于战争状态和出现这种紧急情况的事实,并不必然意味着也存在这种必要的宪法危机。理由是,限制或压制自由政治言论,包括颠覆性主张,至少总是意味着一种部分的民主悬置。一种给自由政治言论和其他基本自由以优先性的宪法学说必须坚持,强行实行这种悬置必须是在存在一种宪法危机的情况下进行的,在这场宪法危机中,自由政治制度已经无法有效运作,或者需要必要的手段来维持这些制度。许多历史情况表明,自由民主政治制度一直都能在遇到各种严重的紧急情况时,有效地采取各种必要手段,而无须限制自由政治言论。在某些强行采取这类限制的情况中,这些限制实际是不必要的,对解除紧急情况也毫无益处。对于那些拥有权威的人来讲,光说存在一种严重的危险且他们是在采取各种有效步骤来制止这种危险,这还不够。一种设计良好的宪法包括处理各种紧急情况的民主程序。因此,作为一个宪法学说问题,自由的优先性意味着,自由政治言论不能受到限制,除非人们能够合乎理性地从目前境况的特殊性质出发,来论证确实存在一种宪法危机,在这一宪法危机中,民主制度已无法有效发挥作用,且它们处理紧急情况的程序亦无法运作。
这样一来,在我们所提出的宪法学说中,就不存在任何政治言论是否危险的特别时刻,因为就其本性而言,政治言论常常带有危险,或者说,可能在人们看来常常是危险的。这是因为,自由而公共地运用我们的理性运用于那些最根本性的问题,以及那些就这些问题化作出的决定,而我可能会产生严重的后果。试设想,一个介入到与某一独裁政权的军事对抗之中的国家,应该作出以下决定:因为使用核武器与人道原则是如此地水火不容,以至于我们必须放弃使用核武器,并单方面采取重大步骤来削减这些核武器,只有这样,才可能有希望去说服其他军事力量也能如此。这可能是一项风险极高的决定。但我们可以肯定,一旦恰当地作出了这一决定,它与人们是否应该自由讨论这一决定,就和政府是否在宪法上有权利去执行这一决定毫不相关了。政治言论的危险性与这种言论相仿,这种危险正包含在作出哪些问题必须让人们自由讨论这一决定之中。难道在一八六二至一八六四年内战中期主张自由选举就不危险吗?
把注意的焦点集中在政治言论的危险上,从一开始就使这种明显而现存的危险规则成问题。它没有认识到,因为自由政治言论将受限制,一场必定存在的宪法危机之所以或多或少地导致民主政治制度的暂时悬置,仅仅是因为人们要保存这些制度和其他基本自由的缘故。一八六二至一八六四年期间并不存在这种危机。如果那时候不存在宪法危机,那么在此之前或以后当然也不会存在宪法危机。当人们对盛克案、德布斯案或登尼斯案作出裁决时,也没有发生任何这类必然的宪法危机,没有发生任何阻止自由政治制度继续运作的政治条件。在我们的历史中,还从来没有过能够限制或压制自由政治言论、尤其是限制或压制颠覆性主张的时候。这提示我们,在一个具有深厚民主制度传统的国度里,永远不会发生宪法危机,除非其国民和制度受到来自外部的强压。就实践目的而言,在一管理良好的处于合理有利状态的民主社会里,自由而公共地使用我们的理性来讨论政治正义和社会正义问题,可能是绝对必要的。
当然,前面的论述并未给一场必然的宪法危机与一种紧急情况——在此情况中,有一种造成社会政治、经济和道德之严重伤害的威胁——之间的区分提供一种系统解释。我只是诉求于这样一个事实,或者说诉求于我认为的事�