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突并在事实上是不相容的,而且任何旨在实现公平分配的重大理想的政策,必定会
导致法治的破坏。要为不同的人产生同样的结果,必须给予他们不同的待遇。给予
不同的人以同样客观的机会并不等于给予他们以同样主观的机会。不能否认:法治
产生经济上的不平等——关于这一点唯一的解释就是这种不平等并不是为了要用特
定的方法影响特定的人们而设计出来的。很重要而又很具典型性的是,社会主义者
(和纳粹党人)常常反对“纯粹的”
形式上的公平,他们常常攻击那种对于某些人应当多么富裕不表示态度的法律,
他们总是要求〃 法律的社会化〃 ,攻击司法的独立,同时支持所有像〃 自由权利学
派〃(Freirechtsschule) 那种破坏法治的运动。
甚至可以这样说,要使法治生效,应当有一个常常毫无例外地适用的规则,这
一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施,至于这个规
则的内容如何倒还是次要的。回到以前提到过的一个例子,究竟我们大家沿着马路
的左边还是右边开车是无所谓的,只要我们大家都做同样的事就行。重要的是,规
则使我们能够正确地预测别人的行动,而这就需要它应当适用于一切情况——即使
在某种特殊情况下,我们觉得它是没有道理时。
一方面是在法律面前形式上的公平和形式上的平等,另一方面是试图实现实质
上的公平和平等的各种理想,这两者之间的冲突,也可以说明为什么关于〃 特权〃
的概念被普遍地混淆以及因此而引起的滥用。这里只提及这种滥用的一个最重要的
例子,印把“特权〃 一词用于财产本身。从前有过的这种情形,地产只能由贵族阶
级的成员占有,这当然是一种特权。又如在我们这个时代里,如果把某些商品的生
产和出售的权利,由当局指定给某些人,这也是一种特权。但是私有财产是任何人
根据同样的规则都能够获得的,因为只有某些人在取得私有财产方面成功了,就把
私有财产本身称做一种特权,那就便〃 特权〃 这个字失去它的意义了。
特定影响之不能预见,是一个自由主义制度的形式法律最显著的特点,因为它
能够帮助我们澄清另一个关于自由主义制度本质的糊涂观念,因而也是很重要的。
这种观念认为自由主义的典型态度是政府的无为。究竟政府应当或者不应当〃 采取
行动〃 或〃 干预〃 这个问题,提出了一个完全错误的选择对象,而〃 自由放任〃 一
词是对于自由主义政策所依据原则的非常模糊不清的和容易引起误解的描述。每一
个政府当然必须有所行动,而政府的每一行动都要干涉到这样或那样的事。但这并
非是问题的关键。重要的问题是个人能否预见到政府的行动,并在制定自己的计划
时,利用这种了解作为依据;其结果是政府不能控制公众对于政府机构的利用,而
个人精确地了解他将被保护到什么程度以免于来自别人的干涉,或者政府是否能够
阻碍个人的努力。政府的管制度量衡( 或用其它方法防止舞弊和欺诈) 肯定地是在
有所为,而政府容许罢工纠察员使用暴力则是无所为。但是在这一种情况下政府才
是在遵守自由主义原则,而在第二种情况下,则没有。同样地,关于政府在生产方
面所制订的大多数的普遍性的和永久性的规则——例如建筑管理条例或工厂法规,
在特定情况下,它们也许是明智的或不明智的,但只要它们目的在于使其成为永久
性的规则,并且并不是用来偏袒或损害某些个人的时候,它们并不和自由主义原则
发生矛盾。除开不能预见的长期影响不谈,在这些情况下,也确实会出现能被人了
解到的对于某些个人的短期影响。不过,对这种类型的法律来说,短期影响一般并
不是( 或至少不应当是) 有决定作用的考虑。当这些当前的可以预见的影响与长期
影响相比变得更为重要时,我们便接近了那种区别的界线,这种区别尽管在理论上
是一清二楚的,但在实践上却显得模糊不清。
※ ※ ※
只有在自由主义时代,法治才被有意识地加以发展,并且是自由主义时代最伟
大的成就之一,它不仅是自由的保障,而且也是自由在法律上的体现。正像康德所
说的那样( 并且在他以前,伏尔泰也用非常相似的措词说过) ,“如果一个人不需
要服从任何人,只服从法律,那么,他就是自由的。”但作为一个朦胧的理想,它
至少从罗马时代以来就已经存在了,并且,它在过去几个世纪中,从没有像今天这
样受到严重的威胁。立法者的权力无限制这一观念,部分地是人民主权和民主政治
的结果。它又由于下面这种信念而得到加强,这种信念是:只要政府的一切行动都
经过立法机关正式授权的话,法治就会被保持下去。然而,这是对于法治意义的完
全的误解。法治和政府的一切行动是否在法律的意义上合法这一问题没有什么关系,
它们可能很合法,但仍可能不符合法治。
某些人在法律规定上有权按他的方式去行动,但这并没说明法律是否给他权力
采取专断行动,或法律是否明白地规定他必须如何行动。很可能,希特勒是以严格
的合乎宪法的方式获得无限权力的,因而在法律的意义上说,他的所作所为都是合
法的。但是,谁会因为这种理由而说,在德国仍然盛行着法治呢?
因此,如果说,在一个有计划的社会,法治不能保持,这并不是说,政府的行
动将不是合法的,或者说,这样一种社会就一定是没有法律的。它只是说,政府强
制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定。法律能够( 并且为了集中管理
经济活动也必须) 使那种实质上是专断的行动合法化。如果法律规定某一部门或当
局可以为所欲为,那么,那个部门和当局所做的任何事都是合法的——但它的行动
肯定地不是在受法治原则的支配。通过赋予政府以无限制的权力,可以把最专断的
统治合法化;并且一个民主制度就可以以这样一种方式建立起一种可以想象得到的
最完全的专制政治来。
但是,如果法律是要使当局能够管理经济生活,它就必须给当局以权力,使他
们在不能预见的情况下和按不能用一般的形式而加以规定的原则作出决定并予以实
施。结果,当计划扩大时,把立法权授予若干个部门和当局的事变得越来越普通了。
关于上次大战以前的一件案子( 已故的霍华德勋爵最近引起大家对这件案子的注意
),法官达林先生说道:“国会只是去年才规定,从事自己工作的农业局和国会本身
一样不应受到弹劾”,这种情况在那时还是罕见的。此后它几乎成了家常便饭。经
常把广泛的权力赋予新的权力机构,它们不受固定规则的约束,并在管理人们的这
种或那种活动方面,几乎具有无限的自行处置权。
因此,法治就含有限制立法范围的意思,它把这个范围限于公认为形式法律的
那种一般规则,而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目
的而使用政府的强制权力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律规定,而是指
政府的强制权力只能够在事先由法律限定的那些情况下,并按照可以预先知道的方
式被行使。因此,特定的立法能够破坏法治。那些要否认这一点的人,恐怕就得力
陈这种观点:法治在今天的德国、意大利或俄国是否占优势决定于独裁者们是否是
通过宪法的手段取得他们的绝对权力的。
※ ※ ※
法治的主要应用是否像在某些国家一样,由权利法案或宪法条文加以规定,或
者原则是否仅仅是一种牢固确立的传统,这都关系不大。但是,有一点很容易理解
:不管采取什么形式,任何对这种立法权力的公认限制,都意味着承认个人的不可
让渡的权利,承认不可侵犯的人权。
像威尔斯这样一位最广泛的集中计划的主要鼓吹者居然也同时写出热忱地为人
权辩护的著作,这是令人悲哀的事,但却说明我们的许多知识分子被他们所信奉的
一些自相矛盾的理想引入迷途的情况。威尔斯所希望保留的个人权利,不可避免地
会阻碍他所希望实行的计划。在某种程度上他似乎理解两难抉择的局面,因而我们
发现,他所建议的“人权宣言”的条文附加着许多保留和限制,结果使它失去了一
切重要性。例如,一方面他的宣言宣称,“每个人将有权买卖任何可以合法进行买
卖之物,而不受任何歧视性的限制”,这是极好的,可是他马上又加上一个限制说,
这只适用于买卖“这么多的数量,并附带着这样一种保留,即以符合公共利益为限”,
因而使整个规定失效。但是,既然过去强加于任何物品的买卖的一切限制,当然都
被认为是为“公共福利”所必需,因此实际上这个条文也就不能有效地防止什么限
制,也不能保障什么个人权利。另举一个基本的条文来看,宣言说,“每一个人可
以从事任何合法的职业”,并且,“他有权从事有报酬的职业,并当有许多对他开
放的就业机会时,他有权自由选择”。但宣言没有说,究竟由谁来决定某一职业对
某一个人是否“开放”,而附加的条文——“他可以为自己提出就业的建议,并且
要求他的请求得到公开的考虑,被接受或被拒绝”证明,威尔斯所想的是一个权威,
由它来决定一个是否“有权”从事某一职业——这肯定是与自由选择职业背道而驰
的。在一个有计划的社会中,当不仅通讯手段和货币受到管制而且工业也被有计划
加以配置时,