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在2005年分崩离析的,不止是保守派的联邦主义革命。在那一年中,肯尼迪援引外国法律,推翻了对未成年人的死刑判决。随后,最高法院否定了行政分支在关塔那摩湾海军基地的做法,奥康纳认可了密歇根大学法学院的种族平权措施。但是,2005 年最富争议的几起案件,却让剩下的几名大法官们深刻意识到奥康纳的离去将会带来的巨大影响。
奥康纳宣布辞职的那个早晨,斯蒂芬·布雷耶是从全国公共广播电台(National Public Radio)听到消息的。对此,布雷耶颇有些不快,毕竟两人是多年老友,这么大的事,奥康纳竟然都没有预先知会他。当然,对奥康纳来说,保密是应该的,她不希望同僚在被其他人问及自己的辞职计划时,陷人尴尬境地。不过,她与布雷耶的联盟关系,的确随着时间流逝而日益稳固。在某些情况下,很难说他俩到底谁是最高法院的“摇摆票”。
对最高法院的工作,很少有大法官比布雷耶更热情。布雷耶的睿智是众所周知的,但他在1994年被克林顿任命时,并没有多少处理宪法事务的经历。事实上,布雷耶更注重解决实际问题,是一个技术专家论者,他同时还是反垄断法与行政法专家, 《联邦判决指引》的起草者。与别人不同的是,他不喜欢赋予宪法太多宏大含义。但在2005年,他还是做了一件几代大法官都没有尝试过的事情——用一本书来表达自己对宪法的理解。布雷耶的《积极自由》(Active libetry)—书并不是务虚的哲学专著,而是一位实务界人士撰写的实用著作。“我们的宪法历史,”他写道,“追求的是一个切实可行的政府,切实可行的民主政府,切实保护公民个人自由的、切实可行的民主政府”。没有什么词比“切实可行“(workable)更适合用来形容布雷耶的思维方式了。
布雷耶写《积极自由》这本书,某种程度上是为了挑战斯卡利亚的宪法原旨主义理论。与许多斯卡利亚的批评者一样,布雷耶指出,现代人根本无法从言论自由条款或法律正当程序条款本身推测出制宪者们的所思所想,更别说了解他们会如何适用这些条文了。布雷耶认为,如果按照斯卡利亚与托马斯的方式解读宪法,只会“削弱宪法对构建一个民主政府的基础框架的影响——这个政府,保护基本个人自由,允许公民自我支配,并最终实现自身的有效管理”。这也正是布雷耶对“积极自由”的界定部宪法不仅应保障公民免遭政府的胁迫与侵害,更应当赋予公民自我参与的权利。政府的存在价值,在于赋予每个人参与政治程序的平等机会。
在2005年的两起“十诫”案件中,布雷耶终于有机会把自己的理论付诸实践。在这两起案件中,美国公民自由联盟的律师分别鼓动当事人提起诉讼,称两处公共机构摆放了载有“十诫”内容的宗教陈列物,违反了宪法第一修正案的禁止确立宗教条款,这两处陈设一个在肯塔基州麦克里利县政府门口,另一个在得克萨斯州议会大厦门口。4位大法官(斯蒂文斯、奧康纳、苏特和金斯伯格)认为这些陈设违反了宪法的政教分离原则,另外4人(伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯)则赞同两州的宗教陈设。只有布雷耶成了这两起案件中的摇摆票,导致同样事实出现了完全迥异的结果:他认为肯塔基州麦克里利县县政府门前的陈列物违宪,却认为得州议会门前的石碑合宪。
布雷耶前后不一的立场使他受到不少嘲弄,但是,这恰恰显示了他的务实态度与 304 政治策略。他在范·奧登诉佩里案(Vm Orden v。 Perry),也就是得州那起案件的协同意见中指出,“并不存在一个机械准则,使宪法在每起案件中的适用都必须保持一致”。接着,他比较了两处宗教陈设的历史。得州的诫律刻在一块花岗岩纪念碑上,由一个名为“老鹰兄弟会”(Fraternal Order of Eagles)的私人民间世俗组织于1961年捐赠给该州的。(受塞西尔· B。德米尔1956年拍摄的电影《十诫》影响,当时许多地方都贴满了圣经诫律。)最重要的是,数十年间,这座矗立于16座其他纪念碑与21处历史标记之间的建筑,并没有招致什么人不满。事实上,本案的原告本来就居无定所,长期在州议会前的公园附近逡巡,自然比其他人更易读到碑上铭文。“与少数人秉持的刻板的检验标准相比,已过去的40多年岁月才是最有力的证明。这少数人无论其信仰体系是什么,都有可能以极为不利的方式把纪念碑理解为政府支持特定宗教。”布雷耶写道。
相反,在肯塔基州那起案件,也就是麦克里利县诉美国公民自由联盟案(McCreary County v。 American Civil Liberties Union)中,载有“十诫”内容的陈列物是当地官员 1999年挂在县政府围墙上的,现场还有一位基督教牧师,这一行为迅速在当地引起争议,有不少人提出反对。在得州案件的法律意见中,布雷耶写道:“肯塔基州县政府门前的诫律陈列物历史并不久远,围绕它也一直存在激烈争论,这证明安放者确实存有宗教目的。”(比如说,展览注明展出的“十诫”出自英王詹姆斯一世钦定版圣经。)
布雷耶通过自己在这些案件中撰写的法律意见,警告政客们不要再用树立宗教纪念碑的方式挑起事端,但对历史存留下来的宗教设施却表示理解。这是一种政治妥协,而非宪法哲学。在这两起案件中,奥康纳都未加入布雷耶的意见,她站在左派一边,认为两个宗教陈设都应移走。但严格来说,布雷耶这次选择折中做法,本身就延续了奥康纳的司法理念,完全是受她的影响。布雷耶的目的在于尽量不扩散矛盾,该案受理前,估计全国没有多少人知道得州奥斯汀公园内有一块“十诫”石碑,但是,如果法院强令将其迁走,却无疑将会激起一场轩然大波。正如布雷耶所说,移走一块本来不受争议的石碑,将“导致禁止确立宗教条款尽力回避的那种宗教纷争”。
一进入布雷耶在最高法院的办公室,访客们往往会对他桌后书架上排列整齐的古典皮装书籍赞不绝口,那张桌子来自他妻子的英国贵族家庭。他们在坎布里奇的家里,布满了来自布莱肯汉姆子爵一世豪华古宅的传世之宝。不过,那些书多由布雷耶巳故的叔叔利奥·罗伯茨(Leo Roberts)搜集,后者是一位举止怪异的哲学家,经常在旧书店出没。斯蒂芬年轻时,经常拂晓时分就和叔叔从床上爬起来,跑去一家旧书店淘书,在那里,每本书的价格很少超过一美元。日积月累,他们已经拥有了数千册藏书,利奥·罗伯茨去世后,布雷耶只保留了办公室那些书,把其他书籍都捐给了位于波士顿的马萨诸塞大学。
布雷耶的举止风度,与他的法学理念一样,既受到妻子贵族家庭的熏陶,也来自自己犹太双亲的影响。他偶尔会吐出几句英式重音,最特别的是,他有个女儿是圣公会的牧师。但是,布雷耶之所以不愿激起宗教仇怨,来源于自己在城市的生活经验。他通过父母在旧金山的政治经历,体会到宗教冲突的危险,这种危险即便在美国也存在。他认为,宪法是控制普遍激情的工具。布雷耶天性乐于息事宁人,最不愿挑起无谓纷争。
在这种精神的鼓舞下,2005年,布雷耶终于有了控制最高法院的机会。在那一开庭期,他很少位居少数意见一方,总共仅有10次,列于奥康纳的11次之后。通过一系列复杂案件的审理,他成功地达成妥协,使自己在上诉法官时期制定的《联邦判决指弓丨》成为审理案件的重要参考,相关争论已延续多年,布雷耶成为最终的胜者。他操控了“十诫”案件的结果,还在未成年人死刑案件中投票支持了肯尼迪。有意思的是,在一些案件中,他还加入罕见的“多数方组合”。5月,最高法院以5 : 4的判决宣布各州不得一边允许州内葡萄酒酿造厂用船运输消费者,一边却禁止州外厂商这么做。支持酒厂的多数方包括法院意见的起草者肯尼迪、斯卡利亚、苏特、金斯伯格,和布雷耶——他正好是最高法院内头号葡萄酒爱好者。布雷耶后来把这一组合戏称为“面如桃花秘密小组“(the rosycheeked caucus)。
之前取得的一系列成功,使布雷耶在面对本开庭期末其他重大案件的失利时,难免有些灰心丧气。1998年,制药业巨头辉瑞公司宣布要在康涅狄格州新伦敦市兴建一个研究中心,市政府决定借此机会复兴当地经济,通过一家私营开发商实施了一项开发规划,包括在当地兴建大型酒店、购物中心和度假中心。作为开发规划的一部分,新伦敦市启动了征用权,试图迁走一些当地居民,并将他们的土地移交给私营开发商名下的购物中心或停车场。苏泽特·凯洛(Susette Kelo)及其邻居们认为自己的权益受到了侵犯,共同提起诉讼,宣称新伦敦市政府违反了宪法第五修正案中“不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用”的规定。原告方指出,一个城市可以征用土地建设一条高速公路、一所学校,或者一座医院,但是,将私人财产移交给私营房地产开放商绝对不能算“充作公用”。
2005年2月,凯洛诉新伦敦市案(Kelo v。 City of New London)—路打到最高法院时,并没有引起太多人注意,甚至对大法官来说,这个问题都是关于宪法常见条款的一个较为深奥的争议。最高法院之前已认定,政府的确有权征用土地并将其交给私有运营者,比如铁路运营商。而本案的问题在于,为促进本地经济发展进行的经济规划是否算得上公共用途。在本开庭期末,由斯蒂文斯为首的5位大法官组成的多数方(包括肯尼迪、苏特、金斯伯格和布雷耶)支持了新伦敦市一方。斯蒂文斯在判决意见中沿袭了司法克制主义的思路,宣布尊重当地民选官员对公共用途的界定。他写道:“我们拒绝对新伦敦市已慎重�